Segundo os modernos civilistas, estamos presenciando a hora e a vez da função social do contrato. Está ultrapassada, dizem, a época em que o brocardo “o pacto faz lei entre as partes” era aplicado de maneira absoluta. A nulidade ou anulabilidade de acordos cujas cláusulas oprimam os trabalhadores ou lesem os consumidores foi declarada respectivamente, pela Consolidação das Leis do Trabalho e pelo Código de Defesa do Consumidor. Agora, o Código Civil de 2002 dispõe expressamente em seu artigo 421:
“A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
Longe, portanto, qualquer idéia individualista no direito contratual.
A liberdade das partes é tão menor quanto mais relevante for o papel social desempenhado pelo contrato. Ora, “a família, base da sociedade, tem proteção especial do Estado” (art. 226, caput, CF).
Não se pode admitir que o casamento, contrato que dá origem à família, seja tratado como um simples contrato de compra e venda, mútuo, comodato ou aluguel. A relevância social do casamento é tamanha que ele é um contrato “sui generis”, no qual tem que haver grandes restrições à autonomia da vontade dos contraentes.
O caráter especialíssimo do contrato matrimonial está no amor que o fundamenta. Enquanto nos contratos de caráter patrimonial, há uma busca recíproca de vantagens delimitada pelas regras da justiça, no matrimônio os nubentes buscam, antes e acima de tudo, não o próprio bem, mas o bem do outro, e ambos o bem da prole. Trata-se de um compromisso de autodoação total e recíproca, cuja autenticidade exige a fidelidade, a perpetuidade e a abertura à fecundidade.
A família, enquanto célula que compõe o tecido social, não pode ser desfeita pelo simples arbítrio dos cônjuges. Enquanto núcleo onde é gerada e educada a vida humana, ela não pode ser dissolvida simplesmente por alegação de que os cônjuges “cometeram um erro” e querem tentar outra vez “ser felizes” com novas núpcias. O interesse público sobreleva de longe os desejos das partes. Por esse motivo, até bem pouco tempo, o direito brasileiro dispunha que “o casamento é indissolúvel” (art. 175, § 1º, Constituição 1967/69).
O primeiro grande golpe que sofreu a família brasileira, em homenagem ao egoísmo humano, foi a introdução do divórcio mediante a Emenda Constitucional n.° 8, de 14 de abril de 1977 e a Lei do Divórcio (Lei 6515/77). Os divorcistas começaram timidamente, para só depois avançarem com mais atrevimento. O divórcio só poderia ser concedido se fosse precedido de três anos (art. 25, LD) de separação judicial, um novo nome para o antigo desquite (art. 39, LD). Como disposição transitória, admitia-se o divórcio dos cônjuges que estivessem de fato, na data da Emenda, separados por cinco anos (art. 40, LD). Em qualquer hipótese, o divórcio só poderia ser concedido uma única vez (art. 38, LD).
A Constituição Federal de 1988 reduziu de três para um ano o prazo de separação judicial antecedente ao divórcio, e de cinco para dois anos o prazo de separação de fato antecedente ao divórcio (cf. art. 226, § 6º, CF). A Lei 7.841, de 17 de outubro de1989, além de modificar a Lei do Divórcio de forma a torná-la compatível com o artigo 226, §6º da nova Constituição, revogou o artigo 38, LD, que só admitia um único divórcio.
A PEC do divórcio instantâneo
Finalmente em 15 de junho de 2005, foi apresentada pelo deputado federal Antônio Carlos Biscaia (PT/RJ) e outros a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) n.° 413/2005, pretendendo acabar com a figura da separação judicial e facilitando ao máximo o divórcio pela simples deliberação dos cônjuges. A proposta foi aprovada pela Câmara dando ao artigo 226, § 6º da Constituição a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Excluiu-se assim qualquer tempo de separação prévia para que um casal possa divorciar-se.
Ao chegar ao Senado, a proposta, agora chamada PEC 28/2009, foi encaminhada à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), a qual aprovou o parecer favorável do relator senador Demóstenes Torres (DEM/GO) em 24/06/2009. Submetida ao plenário, a PEC do divórcio instantâneo foi aprovada em primeiro turno em 02/12/2009 por 54 votos SIM, 3 votos NÃO e 2 abstenções, totalizando 59 votos. Os outros 22 senadores estiveram ausentes.
Nome Partido UF Voto
Acir Gurgacz PDT RO SIM
Adelmir Santana DEM DF SIM
Almeida Lima PMDB SE SIM
Aloizio Mercadante PT SP SIM
Alvaro Dias PSDB PR AUSENTE
Antonio Carlos Júnior DEM BA SIM
Antonio Carlos Valadares PSB SE SIM
Arthur Virgílio PSDB AM SIM
Augusto Botelho PT RR ABSTENÇÃO
César Borges PR BA SIM
Cícero Lucena PSDB PB AUSENTE
Cristovam Buarque PDT DF SIM
Delcídio Amaral PT MS SIM
Demóstenes Torres DEM GO SIM
Eduardo Azeredo PSDB MG SIM
Eduardo Suplicy PT SP SIM
Efraim Morais DEM PB SIM
Eliseu Resende DEM MG SIM
Epitácio Cafeteira PTB MA AUSENTE
Fátima Cleide PT RO SIM
Fernando Collor PTB AL AUSENTE
Flávio Arns PSDB PR AUSENTE
Flexa Ribeiro PSDB PA SIM
Francisco Dornelles PP RJ SIM
Garibaldi Alves Filho PMDB RN SIM
Geraldo Mesquita Júnior PMDB AC AUSENTE
Gerson Camata PMDB ES NÃO
Gilberto Goellner DEM MT SIM
Gilvam Borges PMDB AP SIM
Gim Argello PTB DF ABSTENÇÃO
Heráclito Fortes DEM PI SIM
Ideli Salvatti PT SC SIM
Inácio Arruda PC DO B CE AUSENTE
Jarbas Vasconcelos PMDB PE SIM
Jefferson Praia PDT AM SIM
João Durval PDT BA SIM
João Pedro PT AM SIM
João Ribeiro PR TO AUSENTE
João Tenório PSDB AL SIM
João Vicente Claudino PTB PI SIM
José Agripino DEM RN SIM
José Nery PSOL PA SIM
José Sarney PMDB AP AUSENTE
Kátia Abreu DEM TO SIM
Lobão Filho PMDB MA AUSENTE
Lúcia Vânia PSDB GO SIM
Magno Malta PR ES NÃO
Mão Santa PSC PI SIM
Marcelo Crivella PRB RJ NÃO
Marco Maciel DEM PE AUSENTE
Marconi Perillo PSDB GO AUSENTE
Maria do Carmo Alves DEM SE SIM
Marina Silva PV AC SIM
Mário Couto PSDB PA SIM
Marisa Serrano PSDB MS AUSENTE
Mauro Fecury PMDB MA AUSENTE
Mozarildo Cavalcanti PTB RR SIM
Neuto De Conto PMDB SC SIM
Osmar Dias PDT PR SIM
Osvaldo Sobrinho PTB MT SIM
Papaléo Paes PSDB AP AUSENTE
Patrícia Saboya PDT CE AUSENTE
Paulo Duque PMDB RJ SIM
Paulo Paim PT RS AUSENTE
Pedro Simon PMDB RS AUSENTE
Raimundo Colombo DEM SC SIM
Renan Calheiros PMDB AL SIM
Renato Casagrande PSB ES SIM
Roberto Cavalcanti PRB PB AUSENTE
Romero Jucá PMDB RR SIM
Romeu Tuma PTB SP AUSENTE
Rosalba Ciarlini DEM RN SIM
Sadi Cassol PT TO AUSENTE
Sérgio Guerra PSDB PE AUSENTE
Sérgio Zambiasi PTB RS SIM
Serys Slhessarenko PT MT SIM
Tasso Jereissati PSDB CE SIM
Tião Viana PT AC SIM
Valdir Raupp PMDB RO SIM
Valter Pereira PMDB MS SIM
Wellington Salgado de Oliveira PMDB MG SIM
Vale lembrar que essa PEC foi proposta por sugestão do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), considerando-a “uma revolução paradigmática no Direito de Família”[1]. O IBDFAM também defende o “casamento” de pessoas do mesmo sexo.
Falta apenas a votação em segundo turno, que pode ocorrer a qualquer momento.
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“Solicito a Vossa Excelência que compareça e vote NÃO à PEC 28/2009, que institui o divórcio instantâneo no país. A família merece proteção constitucional”.
A PEC será votada e aprovada justamente no dia em que você deixar de ligar.
Fonte: Julio Severo
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